Le droit européen, qu'il soit direct ou dérivé, bénéficie désormais d'une immunité constitutionnelle. Le Conseil d'État, dans son arrêt d'assemblée du 8 février 2007 (Arcelor-Atlantique et Lorraine), a en effet renoncé à contrôler la constitutionnalité de certains actes, dès lors qu'un texte européen s'interpose entre la Constitution et un texte d'application français.

Cela signifie qu'une loi ou un décret pris en application d'une norme communautaire mais contraire à la Constitution française ne seront plus censurés par le juge national.

L'arrêt entraînant ce nouveau transfert de la souveraineté de la France à l'Union européenne était relatif à la légalité du système de quotas d'émission de gaz à effet de serre, conséquence de la mise en œuvre par l'Union européenne du protocole de Kyoto. Les requérants, des producteurs d'acier, demandaient au Conseil d'État d'annuler un décret du 19 août 2004 qui transposait, presque mot pour mot, une directive communautaire.

Au terme de ce décret, les entreprises relevant de secteurs concurrents, notamment du plastique et de l'aluminium, et émettant des quantités équivalentes de gaz à effet de serre à l'industrie sidérurgique, ne sont pas assujetties au système des quotas. Selon les requérants ce décret méconnaissait le principe constitutionnel d'égalité. Le commissaire du gouvernement leur donne raison : Il ressort des pièces du dossier que les industries du plastique et de l'aluminium émettent des gaz à effet de serre identiques [...] et que ces industries produisent des matériaux [...] qui sont en situation de concurrence avec ceux produits par l'industrie sidérurgique.

Revirement

Ce type de requête étaient de celles que le Conseil d'État acceptait de juger jusqu'au 8 février 2007. Mais plutôt que d'annuler le décret, et donc indirectement reconnaître la contradiction entre la Constitution française et la directive européenne, le Conseil d'État décide de faire trancher la question par la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), en lui posant une question préjudicielle.

Deux arguments, qui peuvent au demeurant constituer les deux bras d'un même fleuve, ont été avancés par le commissaire du gouvernement pour justifier ce revirement. Au terme du premier, toute divergence avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel (du 10 juin 2004) risquerait d'être perçue comme une position de défiance envers le juge communautaire, engageant même, à l'échelon de la Communauté européenne, la guerre des juges. Le renoncement du Conseil d'État à sanctionner le décret s'appuie également sur l'argument selon lequel la CJCE est susceptible d'offrir au justiciable une protection équivalente à celle offerte par les juges français.

Pour savoir si tel est le cas, le juge doit procéder en deux temps. Il doit d'abord rechercher si les principes constitutionnels dont la méconnaissance est invoquée ont un équivalent dans l'ordre juridique communautaire. Dans l'affirmative, soutenir que le décret est contraire à la Constitution revient donc à soutenir que la directive (que ce décret ne fait que transposer) est contraire au droit communautaire primaire. Le juge procède alors comme d'ordinaire lorsqu'est critiquée devant lui la validité d'une directive : si les critiques formulées à l'encontre de celle-ci ne mettent pas sérieusement en cause sa validité, le juge national peut, de lui-même, écarter ces critiques. Si, en revanche, il existe une difficulté sérieuse, il doit alors renvoyer la question à la Cour de justice des Communautés européennes, qui détient le monopole de l'appréciation de la validité du droit communautaire dérivé. Si la Cour déclare que la directive est contraire au droit communautaire primaire, il appartient alors au juge national d'en tirer les conséquences en annulant le décret transposant cette directive illégale.

Dans l'hypothèse inverse, le Conseil d'État se réserve, en théorie tout au moins, comme le Conseil constitutionnel, la faculté d'interdire la transposition d'une directive qui violerait un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France.

Réserve de souveraineté

Cette réserve de souveraineté ne manque pas de soulever un certain malaise parmi ceux qui considèrent que la Constitution forme le socle sur lequel repose la démocratie. Il y a en effet une certaine hypocrisie de la part du Conseil d'État à accréditer l'idée selon laquelle la Constitution, dans certaines hypothèses, peut encore l'emporter sur le droit communautaire. Sa jurisprudence est entièrement motivée par la volonté de ne pas entrer en conflit avec le droit communautaire. Or ce dernier n'a de cesse de proclamer l'inexistence des ordres juridiques nationaux exprimés notamment par les constitutions nationales (cf. en ce sens l'arrêt de la CJCE Kreil du 11 janvier 2000).

Comment dans ces conditions pourrait-il décider qu'une norme communautaire viole l'identité constitutionnelle de la France ? Et ce d'autant que le Conseil d'État aura beau jeu de répondre que le principe constitutionnel dont la méconnaissance est invoquée a un équivalent dans l'ordre juridique communautaire. La tâche sera facile, les potentialités juridiques du droit communautaire interprété par la CJCE sont sans limites. On peut même se demander dans quelle mesure l'identité constitutionnelle ne constitue pas un faux-semblant pour des juridictions qui n'osent plus invoquer l'article 3 de la Constitution au terme duquel la souveraineté nationale appartient au peuple.

Par-delà la sanctuarisation encore renforcée offerte par le Conseil d'État au droit communautaire, l'arrêt soulève la question plus générale du fondement du droit. La phrase de Giraudoux selon laquelle le droit est la plus puissante des écoles de l'imagination n'est pas entièrement fausse. Est-ce à dire pour autant que le droit serait une matière qui pourrait s'affranchir totalement de la réalité ? Que le Conseil d'État pourrait ainsi produire du droit en ignorant la volonté du peuple français exprimée notamment par le référendum du 29 mai 2005 ? Le droit au contraire, pour être légitime, en démocratie tout au moins, doit s'enraciner dans la volonté du peuple. Or, jusqu'à nouvel ordre, ce dernier n'a pas exprimé la volonté d'abandonner sa constitution pour du droit européen. Le référendum du 29 mai donne au contraire la mesure de l'attachement que le peuple français porte à la Constitution expression de sa souveraineté. La décision du Conseil d'État va pourtant dans le sens d'une éradication de la Constitution.

*Ramu de Bellescize est docteur en droit, membre du comité de rédaction de Liberté politique.

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